Załącznik opublikowano: 2018-01-29

Sprawa znak: 141.2711.10.2018

Nr wewnętrzny pisma: 141.2711.10.2018/2

Kraków, dnia 29.01.2018r.

wg rozdzielnika

 

ODPOWIEDZI NA PYTANIA

Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi w trybie procedury ogłoszenia o udzielanym zamówieniu na podstawie art. 138g ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2017 poz. 1579 z późn. zm.) w związku z art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp oraz na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. 2017 poz. 459 z późn. zm.) w zakresie świadczenia usług pocztowych na rzecz jednostek organizacyjnych UJ CM w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych, paczek pocztowych oraz ich ewentualnych zwrotów w przypadku braku możliwości ich doręczenia oraz odbioru przesyłek od Zamawiającego przeznaczonych do nadania ogłoszonego i zamieszczonego w Biuletynie Informacji Publicznej pod nr 141.2711.10.2018 w dniu 24.01.2018r.

Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum w Krakowie informuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły pytania, na które Zamawiający udziela odpowiedzi:

Pytanie Nr 1 z dnia 29.01.2018 r.

W § 7 ust. 1 pkt. 1.3 i pkt. 1.4 projektu umowy Zamawiający określa wysokość kar umownych „za nieodebranie przesyłek pocztowych od Zamawiającego w wysokości 200,00 zł za każdy dzień opóźnienia oraz za nieterminowe odebranie przesyłek pocztowych w wysokości 100,00 zł za każdy przypadek”.

Czy Zamawiający zamierza dopuścić katalog wyjątków, w których brak odebrania przesyłek nie narazi Wykonawcy na konieczność zapłaty wygórowanej kary nieadekwatnej do dokonanego przewinienia ? Do wyjątków należy zaliczyć z pewnością działanie siły wyższej oraz innych zakłóceń w pracy Wykonawcy o charakterze stałym, a zatem okoliczności uniemożliwiających wykonanie usługi w całości lub w jakiejkolwiek części, przykładowo: władcze działania organów państwowych, samorządowych oraz organizacji międzynarodowych, zmianę przepisów prawa, działania wojenne i inne operacje wojskowe, rozruchy, niepokoje społeczne, strajki, ograniczenia i zakazy wydane przez właściwe władze, stany nadzwyczajne, w tym stan wojenny lub wyjątkowy na całości lub na jakiejkolwiek części terytorium Polski, konflikty zbrojne, ataki terrorystyczne, działalność przestępczą osób trzecich, lokauty, powodzie, pożary, awarie energetyczne oraz działanie innych sił przyrody?

Czy Zamawiający uwzględni sugestię Wykonawcy i zmodyfikuje zapis we wzorze umowy zgodnie z poniższą propozycją: „Zamawiającemu przysługuje kara umowna za niezgłoszenie się po odbiór przesyłek w oznaczonym dniu, w wysokości 200% opłaty za jeden odbiór”?

Odpowiedź:

Zamawiający uwzględnił postulat wprowadzenia katalogu wyjątków poprzez wprowadzenie do umowy zapisu § 9 ust 1 ppkt 2 tj. wprowadzenie możliwości zmiany wszystkich terminów wskazanych w umowie w przypadku wystąpienia siły wyższej. Definicja siły wyższej wskazana w tym zapisie co do zasady uwzględnia okoliczności wskazane w pytaniu. W przypadku zatem wystąpienia siły wyższej stronom przysługuje prawo zmiany terminów umownych o okres przez, który Wykonawca z uwagi na siłę wyższą nie może jej realizować. Taki zabieg wyłączy możliwość naliczenia Wykonawcy w tym przypadku kar umownych.

Ponadto Zamawiający informuje, iż wyraża zgodę na modyfikację treści zapisów § 7 ust. 1 pkt. 1.3 i pkt. 1.4 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie:

Było:

„pkt. 1.3 nieodebrania przesyłek pocztowych od Zamawiającego – w wysokości 200,00 zł (słownie: dwieście złotych), licząc za każdy dzień opóźnienia;

pkt. 1.4 nieterminowego odebrania przesyłek pocztowych od Zamawiającego, o których mowa w § 3 ust. 2 z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych) za każdorazowe opóźnienie”

Jest:

„pkt. 1.3    nieodebrania przesyłek pocztowych od Zamawiającego – w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych), licząc za każdy dzień opóźnienia;

pkt. 1.4      nieterminowego odebrania przesyłek pocztowych od Zamawiającego, o których mowa w § 3 ust. 2 z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 50,00 zł (słownie: pięćdziesiąt złotych) za każdorazowe opóźnienie”

Pytanie Nr 2 z dnia 29.01.2018 r.

W szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia – Warunki płatności oraz w w § 6 ust. 6. wzoru umowy, Zamawiający wskazuje termin płatności faktur w terminie 30 dni od daty dostarczenia prawidłowo wystawionych faktur VAT.

Wykonawca wnosi o zmianę na „Termin płatności faktury wynosić będzie 21 dni od daty wystawienia Zamawiającemu prawidłowej faktury. Faktura nadana zostanie przez Wykonawcę przesyłką listową poleconą w ciągu 2 dni roboczych od daty jej wystawienia”.

Odpowiedź:

Zamawiający informuje, iż wyraża zgodę na zaproponowaną przez Wykonawcę modyfikację treści zapisów § 6 ust. 6 wzoru umowy. Jednocześnie Zamawiający informuję, że zmienia zapisy wzoru umowy w zakresie § 6 ust. 6 i nadaje mu nowe brzmienie:

Było:

„ust. 6 Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie płatne na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT w terminie 30 dni od dnia dostarczenia faktury do Zamawiającego, przelewem, na konto bankowe Wykonawcy …………….”

Jest:

„ust. 6 Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie płatne na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT w terminie 21 dni od dnia dostarczenia faktury do Zamawiającego, przelewem, na konto bankowe Wykonawcy …………….”

Pytanie Nr 3 z dnia 29.01.2018 r.

Wykonawca nadal wskazuje, iż postanowienia Ogłoszenia w zakresie wysokości kar umownych ujętych w § 7 ust. 1 pkt. 1.2 i pkt. 1.5. wzoru umowy są rażąco wygórowane i wskazują na oczywistą dysproporcję pomiędzy ciężarem naruszenia obowiązków przez Wykonawcę a rozmiarem sankcji wymierzanej z tego tytułu.

Jak wskazuje bowiem orzecznictwo np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 roku (Sygn. akt: IV CSK 416/13) "w przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest – na podstawie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego – zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana". W takiej sytuacji dany wykonawca będzie korzystał z możliwości miarkowania kary wskazanej wart. 484 § 2 kodeksu cywilnego, zwłaszcza mając na uwadze, iż przy tak ogólnym i niedoprecyzowanym sposobie formułowania podstawy do skorzystania z kary umownej można przyjąć, iż Zamawiający będzie korzystał ze swojego uprawnienia w sytuacji zrealizowania przez wykonawcę znaczącej części przedmiotu zamówienia w danym okresie rozliczeniowym, czy wręcz w okresie trwania umowy.

Zasadność takiego stanowiska znowu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 lutego 2014 roku (Sygn. akt: I ACa 710/13) "możliwość miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części powinna ograniczać się do przypadków, gdy kara umowna ustalona jest w stałej wysokości bez względu na zakres uchybień dłużnika; jeżeli zaś strony w umowie zróżnicowały karę umowną w zależności od stopnia niewykonania zobowiązania lub rodzaju i wagi konkretnego uchybienia, to dłużnik nie może powoływać się na wykonanie zobowiązania w znacznej części jako na przesłankę miarkowania. Będzie tak wówczas gdy kara umowna ustalona jest w postaci stawki dziennej lub tygodniowej. Z kolei przy przesłance rażąco wygórowanej kary umownej należy się kierować stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które należałoby się mu na zasadach ogólnych - a nie relacją kary do świadczenia głównego, do interesu wierzyciela oraz do szkody".

Zatem punktem wyjścia dla rozważań nad dopuszczalną wysokością kary umownej powinno być określenie funkcji, jaką ta instytucja ma pełnić w obrocie gospodarczym. Celem unormowania instytucji kar umownych było zapewnienie stronie pewności poprawnego wykonania zobowiązania wynikającego     z umowy, a nie stworzenie jednemu z kontrahentów okazji do wzbogacenia się kosztem drugiej strony. Kara stanowi bowiem odszkodowanie umowne, odszkodowanie natomiast nie powinno przewyższać szkody ani stanowić źródła wzbogacenia się poszkodowanego. Relacja wysokości kwot, których zapłaty będzie mógł żądać Zamawiający, do rzeczywistej skali niewykonania lub nienależytego wykonania usługi wskazuje, że kara umowna w przedmiotowym zamówieniu nie spełnia funkcji kompensacyjnej (jako że znacznie przewyższa wysokość ewentualnej szkody poniesionej z tego tytułu przez Zamawiającego), lecz stanowi przyczynek do wzbogacenia się Zamawiającego.

Co więcej, ustalanie wysokości kary umownej powyżej pułapu, którego wysokość byłaby uzasadniona wagą naruszenia obowiązków Wykonawcy jest bezprzedmiotowe, gdyż nie spowoduje już dodatkowej motywacji u Wykonawcy. Kwestię motywacji jako jednego z czynników branych pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy kara umowna ma wygórowaną wysokość, poruszyła także Krajowa Izba Odwoławcza: „o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się” (orzeczenie KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r.). Kara umowna ustalona na zbyt wysokim poziomie przestaje spełniać funkcję stymulacyjną (motywującą dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania), a staje się źródłem nadmiernej represji wobec Wykonawcy.

Praktykę obciążania Wykonawcy karą w wysokości nieadekwatnej do stopnia niewywiązywania się z obowiązków umownych, przy jednoczesnym braku wyznaczenia odpowiedniego terminu na usunięcie naruszeń zakwestionowała KIO w wyroku z dnia
6 września 2011 r.; Sygn. akt KIO 1800/11: „Zamawiający w ogóle nie uwzględnił możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iż celem Zamawiającego nie jest dążenie do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp.”. Zgodnie z cytowanym orzeczeniem, represyjny charakter kary umownej nie powinien dominować nad jej odszkodowawczą funkcją.

Wskazać należy, że wyrażona w art. 3531 k.c. swoboda umów (z której Zamawiający mógłby wyciągać błędny wniosek, że wysokość kary umownej można ustalić w dowolnej wysokości), nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń wynikających m.in. z właściwości stosunku prawnego czy zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że nawet podpisanie umowy, w której zastrzeżono wygórowane kary umowne, nie wyłącza ochrony strony, która w wyniku nałożenia rażąco wysokich kar zostałaby pokrzywdzona. Dlatego nawet zaaprobowanie zapisów umowy w obecnym kształcie nie wyklucza możliwości miarkowania wysokości kary umownej przez sąd na podstawie art. 484 § 2, jeżeli tylko ma ona rażąco wygórowany charakter.

Sama praktyka rynku pocztowego wypracowała ponadto powszechnie przyjęte i stosowane wysokości kar, które operator, nie chcąc stracić zaufania u obecnych oraz potencjalnych klientów, jest w stanie respektować. Są one niższe niż te zaproponowane przez Zamawiającego, można zatem stwierdzić, że w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia również byłyby wystarczające.

Przewidziane w ww §  wzoru umowy kary umowne są zdecydowanie nieadekwatne w kontekście potrzeb i interesu Zamawiającego, charakteru świadczonych usług, a także ilości czynności wykonywanych przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Przy tak znacznej ilości, nienależyte wykonanie jedynie kilku czynności (składowych danej usługi) pozbawiałoby Wykonawcę znacznej części należnego wynagrodzenia, co jest powodem, iż przedmiotowe zamówienie traci dla niego sens ekonomiczny i uniemożliwia mu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu .

Ponadto wskazania wymaga, że budzącym wątpliwości stwierdzeniem jest fakt – wynikający z treści wzoru umowy, że to Zamawiający jednostronnie stwierdza, czy zaszły okoliczności mogące stanowić podstawę do nałożenia kar (brak w umowach opisanego procesu weryfikacji należytego wykonania umów i sposobu wspólnej weryfikacji prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia), co świadczy o tym, że Zamawiający stawia się na pozycji uprzywilejowanej zakłócając jedną z naczelnych zasad prawa wynikających, zarówno z prawa zamówień publicznych (równości stron postępowania), jak i kodeksu cywilnego (równości stron stosunku cywilnoprawnego).

Ponadto w przypadku zagubienia druku „potwierdzenia odbioru”, Wykonawca może wystawić Duplikat formularza, który jest dowodem wykonania usługi co czyni karę bezzasadną.

Mając na uwadze powyższe, Wykonawca,  w celu ustalenia równej pozycji stron,  zwraca się o powtórną analizę przedstawionych powyżej kwestii i rewizję stanowiska Zamawiającego w zakresie kar umownych poprzez:

­  ich wykreślenie i odwołanie do zasad odpowiedzialności odszkodowawczej wynikających z przepisów ogólnych określonych w ustawie Prawo pocztowe z dnia 23 listopada 2012 roku

ponadto zwracamy się o:

­ uwzględnienie we wzorze umowy postanowień, dotyczących konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (z udziałem Wykonawcy) przed nałożeniem kary umownej.

Odpowiedź:

Zamawiający informuje, iż wyraża zgodę na modyfikację treści zapisów § 7 ust. 1 pkt. 1.2 i pkt. 1.5 wzoru umowy. Jednocześnie Zamawiający informuję, że zmienia zapisy wzoru umowy w zakresie § 7 ust. 1 pkt. 1.2 i pkt. 1.5 i nadaje mu nowe brzmienie:

Było:

„pkt. 1.2    w zakresie nieuregulowanym odmiennie w ustawie Prawo pocztowe Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku niedotrzymania terminu doręczenia przesyłki określonego w ustawie Prawo pocztowe – w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych) za każdy dzień opóźnienia;

pkt. 1.5  zagubienia pokwitowanego przez adresata ,,potwierdzenia odbioru”– w wysokości 50,00 zł (słownie: pięćdziesiąt złotych) za każdy przypadek;

Jest:

„pkt. 1.2    w zakresie nieuregulowanym odmiennie w ustawie Prawo pocztowe Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku niedotrzymania terminu doręczenia przesyłki określonego w ustawie Prawo pocztowe – w wysokości 50,00 zł (słownie: pięćdziesiąt złotych) za każdy dzień opóźnienia;

pkt. 1.5  zagubienia pokwitowanego przez adresata ,,potwierdzenia odbioru”– w wysokości 30,00 zł (słownie: trzydzięsci złotych) za każdy przypadek”

W zakresie zastrzeżeń co do braku postępowania wyjaśniającego, Zamawiający wyjaśnia, że zarówno z zasady równości stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i zasady równości stron stosunku cywilnoprawnego nie wynika zakaz nakładania na stronę kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zamawiający pragnie również nadmienić, że przesłanki nałożenia na Wykonawcę kar umownych, o których mowa w przypadkach wskazanych w § 7 umowy zostały określone w sposób jasny i zrozumiały, a analiza poszczególnych przypadków nie wymaga prowadzenia dwustronnego postępowania wyjaśniającego, które w zakresie stosunków cywilnoprawnych nie jest wymagane i nie narusza żadnych przepisów w tym zakresie.

Pytanie Nr 4 z dnia 29.01.2018 r.

Czy dopuszczalna będzie sytuacja, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego na dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający, natomiast na podstawie zawartych umów będzie możliwe wskazanie, że nadanie przesyłki zlecił Zamawiający ?

Odpowiedź:

Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie. W OPZ Zamawiający zastrzegł sobie możliwość nadawania przesyłek w formie opłaty przerzuconej na adresata. Zamawiajacy nie dopuszcza sytuacji w której cześć przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiajacego.

Pytanie Nr 5 z dnia 29.01.2018 r.

Czy Zamawiający uzna za dopuszczalne nadawanie przesyłek Zamawiającego przez wyłonionego w postępowaniu Wykonawcę u innego operatora pocztowego bez zawarcia z nim stosownej umowy, o której mowa w art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego i
w konsekwencji uzna za dopuszczalne świadczenie przez Wykonawcę usług w formie,
w której Wykonawca w istocie jest pośrednikiem pomiędzy Zamawiającym, a innym operatorem (w tym operatorem wyznaczonym) ?

Odpowiedź:

Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie. W sytuacji zgłoszenia przez Wykonawcę w formularzu ofertowym podwykonastwa dla Zamawiającego Wykonawcą pozostaje podmiot składający ofertę z którym Zamawiający zawiera umowę w przedmiotowym zakresie.

Pytanie Nr 6 z dnia 29.01.2018 r.

W § 6 ust. 10 prosimy o wprowadzenie dodatkowego zapisu : „W przypadku błędnego naliczenia przez Wykonawcę należności za wykonywanie usługi i nie zaakceptowanie z tego powodu faktury przez Zamawiającego, Zamawiający w terminie .......od daty otrzymania faktury wyjaśni z Wykonawcą rozbieżności drogą telefoniczną lub elektroniczną. W przypadku uznania przez Strony różnicy pomiędzy kwotą wskazaną w fakturze a kwotą faktycznie należną, Wykonawca wystawi Zamawiającemu fakturę VAT korygującą. Do terminu i sposobu dokonania zapłaty faktury korygującej stosuje się ust. 6.”

Odpowiedź:

Zamawiający informuje, iż wyraża zgodę na zaproponowaną przez Wykonawcę modyfikację treści zapisów § 6 ust. 10 wzoru umowy. Jednocześnie Zamawiający. informuję, że zmienia zapisy wzoru umowy w zakresie § 6 ust. 10 i nadaje mu nowe brzmienie:

Było:

„ust.10 W przypadku jeżeli treść faktur będzie kwestionowana przez Zamawiającego i będzie wymagała poprawy ze strony Wykonawcy, za datę otrzymania każdej z faktur uznana zostanie data ich wpływu z poprawioną treścią”

Jest:

„ust.10 W przypadku jeżeli treść faktur będzie kwestionowana przez Zamawiającego i będzie wymagała poprawy ze strony Wykonawcy, za datę otrzymania każdej z faktur uznana zostanie data ich wpływu z poprawioną treścią. W przypadku błędnego naliczenia przez Wykonawcę należności za wykonywane usługi i nie zaakceptowania z tego powodu faktury przez Zamawiającego, Zamawiający w terminie 10 dni od daty otrzymania faktury wyjaśni z Wykonawcą rozbieżności drogą telefoniczną lub elektroniczną.”
 

Ponadto Zamawiający informuje, iż powyższe pytania i odpowiedzi do OGŁOSZENIA stanowią jego integralną część, a przy tym z uwagi na ich zakres i charakter wpływają na konieczność przedłużenia terminu składania ofert. Zamawiający zawiadamia, iż w dniu 29.01.2018r. dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert na dzień 01.02.2018r. godz. 10.00 natomiast godziny składania i otwarcia ofert oraz miejsce pozostają bez zmian.

Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej:

• Wzór umowy po zmianach z dnia 29.01.2018;

  Pozostałe zapisy SIWZ pozostają bez zmian.

Powrót