Załącznik opublikowano: 2018-10-24

Sprawa znak: 141.2713.14.2018

 

Kraków, dn. 24.10.2018r.

Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia z dziedziny nauki przeprowadzonego w trybie procedury ogłoszenia o udzielanym zamówieniu na podstawie art. 30a – 30d ustawy z dnia
30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (tekst jedn.: Dz. U. z 2018, poz. 87), w zw. z art. 4d ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 poz. 1986), oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 poz. 1025 z późn. zm.). na wyłonienie Wykonawcy w zakresie sukcesywnej dostawy zestawy ELISA do oznaczeń ilościowych białek, odpowiednio w odniesieniu od jednej do trzynastu części zamówienia, dla potrzeb Zakładu Kardiochirurgii, Anestezjologii i Kardiologii Doświadczalnej CM UJ w Krakowie, ogłoszonego na stronie internetowej Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium Medicum pod  numerem : 141.2713.14.2018.

 

Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum w Krakowie informuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły pytania, na które Zamawiający udziela odpowiedzi:

 

PYTANIA I ODPOWIEDZI

DO OGŁOSZENIA

Pytanie 1

Zgodnie z treścią § 5 ust. 4 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający podał, że:

„W okresie gwarancji Wykonawca na podstawie reklamacji zgłoszonej na piśmie (e-mailowo na adres………………………………..) zobowiązany jest do bezpłatnej wymiany przedmiotu umowy na produkt nowy, wolny od wad, na swój koszt w terminie do 28 dni kalendarzowych od dnia zgłoszenia wady/reklamacji przez Zamawiającego. .”

Mając na uwadze powyższe, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego z wnioskiem o doprecyzowanie, że chodzi o termin 28 dni od „przyjęcia” przez Wykonawcę reklamacji jako zasadnej, a więc od dnia dokładnego zbadania przez Wykonawcę przekazanego przez Zamawiającego produktu i ustalenia przyczyn ewentualnych wad produktu.

 Obecna forma zapisu umowy narzuca Wykonawcy, że w każdym wypadku musi dojść do wymiany towaru.

Wykonawca zwraca uwagę, że niezgodności jakościowe mogą być wynikiem nieprawidłowego działania lub zaniechania po stronie Zamawiającego (np. niewłaściwego przechowywania, nieprawidłowej procedury, działania niezgodnego z zaleceniami producenta itp.) – takie sytuacje nie powinny obciążać Wykonawcy.

Odpowiedź 1:

Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na zmianę zapisów wzoru umowy w tym zakresie.

 

Pytanie 2

Zgodnie z treścią § 5 ust. 5 Istotnych postanowień umowy prosimy o doprecyzowanie, ze Zamawiający ma na myśli reklamacje jakościowe, a nie ilościowe. Gdyż w obecnym zapisie nie dopuszczalna byłaby możliwość zgłaszania reklamacji ilościowych bez względu na termin dostawy. Co można interpretować jako zgłoszenie reklamacji ilościowej nawet do 5 m-cy po dostarczeniu towaru.

Odpowiedź 2:

W ocenie Zamawiającego zapis § 5 ust. 5 jest jednoznaczny i wskazuje na wady przedmiotu umowy i nie ma potrzeby jego zmiany.

Pytanie 3

W treści § 7 ust. 3.2 Zamawiający nalicza kary umowne za opóźnienia jakich dopuścił się wykonawca.

Podnieść trzeba, że opóźnienie oznacza uchybienie terminowi bez względu na przyczynę tego uchybienia, podczas gdy zwłoka (tzw. kwalifikowane opóźnienie) oznacza uchybienie terminowi spowodowane przyczynami, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Kara umowna nie może być zastrzegana na wypadek niedotrzymania terminu wskutek okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Stąd też zdaniem BIOKOM bardziej właściwe w stosunku do kar umownych będzie określenie kar umownych za „zwłokę”.

Mając na względzie powyższe, Wykonawca zwraca się z następującym pytaniem do Zamawiającego:

Czy Zamawiający dopuści zastąpienie słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka” odpowiednio we wszystkich postanowieniach dotyczących kar umownych?

Odpowiedź 3:

Zamawiający informuje, iż wyraża zgodę na powyższe.

Pytanie 4

Zgodnie z treścią § 7 ust. 3  Istotnych postanowień umowy, Zamawiający podał, że:

„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:
za niedostarczenie przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2 lub dostarczenie przedmiotu umowy niezgodnie z zamówieniem, o którym mowa w § 3 ust. 3, dostarczenie przedmiotu umowy w sposób niekompletny, wadliwy lub z krótszym terminem ważności niż termin, o którym mowa w § 3 ust. 9, w wysokości 3 % wynagrodzenia umownego brutto za dane zamówienie,
za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, w okresie rękojmi lub gwarancji
w wysokości  3 % wynagrodzenia umownego brutto za dane zamówienie, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na ich usunięcie, ”

W obu postanowieniach istotnych postanowień umowy Zamawiający przewidział nieproporcjonalnie wysoką karę umowną w wysokości 3 % liczoną za każdy dzień opóźnienia liczoną od wartości opóźnionego zamówienia.

BIOKOM podkreśla, iż wysokość kary umownej jest wygórowana i nieproporcjonalna w odniesieniu do braku dostawy w terminie. Trudno bowiem uznać, że Zamawiający ma jakiś szczególnie ważny interes w terminowej dostawie zamówień, aby obciążać Wykonawcę tak wysokimi karami umownymi.

Należy przy tym zaznaczyć, że taka postawa Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż sformułowane przez Zamawiającego postanowienia umowy naruszają zasadę równości stron umowy i naruszają przepisy Kodeksu Cywilnego w zakresie zasad współżycia społecznego i słuszności kontraktowej. 

Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt KIO 892/15, gdzie stwierdziła:

„Dla ustalenia granic swobody umów z punktu widzenia zasad współżycia społecznego istotne znaczenie mają te zasady, które służą ochronie wolności. Jednakże na potrzeby niniejszych rozważań szczególnie ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnie.”

Mając na względzie powyższe, Wykonawca zwraca się z następującym pytaniem do Zamawiającego:

Czy Zamawiający dopuści obniżenie kar umownych w § 7 ust. 3 do wysokości 0,5 %

Odpowiedź 4:

Zamawiający nie wyraża zgody na  powyższe.

Pytanie 5

Zgodnie z treścią § 5 ust. 9Istotnych postanowień umowy, Zamawiający podał, że:

„W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązków wynikających z gwarancji, w tym w szczególności wymiany przedmiotu umowy na wolny od wad w terminie określonym w umowie lub w skierowanym wezwaniu, Zamawiający będzie uprawniony, bez upoważnienia sądowego, do jego zakupu, obciążając pełnymi kosztami Wykonawcę, na co Wykonawca wyraża zgodę, z jednoczesnym zachowaniem uprawnień do kar umownych od Wykonawcy i odszkodowania uzupełniającego. Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie należności z przysługującego mu wynagrodzenia.”

Obawy BIOKOM budzi sposób skonstruowania postanowienia, zdaniem Wykonawcy tego typu postanowienie może być zbyt dotkliwe w skutkach, ponieważ Zamawiający będzie mógł obciążyć Wykonawcę  potrójnie.

BIOKOM przyznaje, że Zamawiający jako dysponent Postępowania może kształtować dokumentację w dogodny dla siebie sposób, jednak nie może przy tym naruszać fundamentalnych i obowiązujących go zasad, takich jak np. zasady współżycia społecznego (art. 5 KC). Rażąca niewspółmierność uprawnień w opisanym przypadku ma właśnie taki charakter.

W tym miejscu Wykonawca wskazuje, że również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza brak całkowitej swobody zamawiającego w kształtowaniu wzoru umowy. Tak Krajowa Izba Odwoławcza orzekła m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2649/11, zgodnie z którym:

„Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 3531 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy Pzp. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez Zamawiającego zapisy § 1 oraz § 3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych. Konkludując, tak skonstruowane postanowienia specyfikacji i wzoru umowy, o takim stopniu uznaniowości prowadzić mogą do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji, budząc w wykonawcach niepewność co do zakresu wykonywanych w przyszłości robót budowlanych.”

Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt KIO 892/15, gdzie stwierdziła:

„Dla ustalenia granic swobody umów z punktu widzenia zasad współżycia społecznego istotne znaczenie mają te zasady, które służą ochronie wolności. Jednakże na potrzeby niniejszych rozważań szczególnie ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnie.”

a)   Czy Zamawiający odstąpi od postanowienia § 5 ust. 9?

W przypadku gdy na pytanie wskazane w lit. a) powyżej odpowiedź Zamawiającego będzie negatywna, zwracamy się do Zamawiającego z pytaniem:

Czy Zamawiający dopuści zmianę § 5 ust. 9 i zastąpienie go postanowieniem o poniżej treści:

„W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązków wynikających z gwarancji, w tym w szczególności wymiany przedmiotu umowy na wolny od wad w terminie określonym w umowie lub w skierowanym wezwaniu, Zamawiający będzie uprawniony, bez upoważnienia sądowego, do jego zakupu, obciążając różnicą zakupu interwencyjnego u innego Dostawcy na co Wykonawca wyraża zgodę, Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie należności z przysługującego mu wynagrodzenia”

Odpowiedź 5

Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na zmianę zapisów przytoczonych w powyższym pytaniu.

 

Jednocześnie Zamawiający informuje, iż powyższe pytania i odpowiedzi do Ogłoszenia stanowią jego integralną część oraz nie wpływają na konieczność  przedłużenia terminu składania ofert. Dlatego też, Zamawiający zawiadamia, iż terminy składania i otwarcia ofert nie ulegają zmianie, jak również godziny oraz miejsce składania i otwarcia ofert pozostają bez zmian.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Powrót