Załącznik do ogłoszenia
Załącznik opublikowano: 2019-09-04
Sprawa znak: 141.2711.53.2019 Kraków, dnia 4 września 2019r.
Nr wew. pisma: 141.2711.53.2019/7
Adresaci:
- REAGO TRAINING Sp. z o.o., ul. Chełmżyńska 180, 04-464 Warszawa, e-mail: przetargi@reago.pl
- Simedu Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 10/4, 65-066 Zielona Góra, adres do korespondencji: ul. Lubuska 15 B, 66-016 Płoty, e-mail: p.zawadzka@simedu.pl
Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2018r., poz. 1986 z późn. zm.) na wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy symulatorów do: ultrasonografii, gastroenterologii i bronchoskopii (trenażery szkoleniowe), dla potrzeb Mobilnego Centrum Symulacji Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium Medicum w Krakowie, odpowiednio w odniesieniu od jednej do dwóch części zamówienia,w związku z realizacją projektu: „Podnoszenie Kompetencji Lekarskich (POKOLEnia) - interdyscyplinarna
i holistyczna opieka nad pacjentem geriatrycznym z problemami psychicznymi, reumatologicznymi oraz w opiece okołozabiegowej” ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój, umowa nr: POWR.05.04.00-00-0147/18-00, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 126-307823 z dnia 03.07.2019r. oraz sprostowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/ S 132-324083 w dniu 11.07.2019r.
ZAWIADOMIENIE O WYKLUCZENIU WYKONAWCY I ODRZUCENIU OFERTY W CZĘŚCI 1 ZAMÓWIENIA
Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) w imieniu Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego - Collegium Medicum w Krakowie, informuję o wykluczeniu Wykonawcy, tj. firmy REAGO TRAINING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chełmżyńska 180, 04-464 Warszawa, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 1 przedmiotu zamówienia, tj. symulatora do ultrasonografii – 1 sztuka oraz symulatora do ultrasonografii z modułem kardiologicznym – 1 sztuka, a w konsekwencji uznaniu oferty wykluczonego Wykonawcy za odrzuconą.
Uzasadnienie prawne
Zamawiający zawiadamia, iż działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16) i pkt. 17) oraz art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy PZP wyklucza Wykonawcę, tj. firmę REAGO TRAINING Sp. z o.o., który złożył ofertę w zakresie części 1 przedmiotowego postępowania, ponieważ:
a) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, lub który zataił te informacje;
b) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
c) z przyczyn leżących po jego stronie Wykonawca, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umów i zapłaty kar umownych, czyli de facto odszkodowania.
Ponadto Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie faktyczne
Zamawiający wskazuje, iż po zapoznaniu się z treścią oferty Wykonawcy oraz w związku z powzięciem w toku badania i oceny ofert informacji mających istotny wpływ na przebieg procedury przetargowej, a w tym podejmowane działania i decyzje, Zamawiający stwierdził że Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia.
Po pierwsze w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, lub zataił te informacje, nie wskazując że istnieją podstawy do jego wykluczenia w związku z niewykonaniem umów o zamówienie publiczne. Wykonawca także w treści oferty nie wskazał i nie opisał przedsięwziętych środków w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. „samooczyszczenie”) zgodnie z możliwością jaka wynika z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Po drugie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez nie podanie że istnieją podstawy do jego wykluczenia w związku z niewykonaniem umów o zamówienie publiczne. Działanie Wykonawcy mogło doprowadzić do prowadzenia procesu oceny i porównania ofert z udziałem jego oferty, a w konsekwencji ewentualnego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W efekcie uzyskanych aktualnie informacji działanie to byłoby nie tylko bezcelowe, ale i obarczone błędem co do faktów, których nie ujawnił Wykonawca, a które mają na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Po trzecie z przyczyn leżących po jego stronie Wykonawca, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umów i zapłaty kar umownych, czyli de facto odszkodowania.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu (…).
W art. 24 ust. 1 Ustawy Pzp został zawarty katalog obligatoryjnych przesłanek na okoliczność, których Wykonawcy podlegają wykluczenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek z nich. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązani są zatem do wykazania braku podstaw wykluczenia. W tym celu Wykonawcy wraz z ofertą składają oświadczenie, które zgodnie z treścią art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wstępnie potwierdza, że Wykonawca między innymi „nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu”.
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wobec czego Zamawiający wymagał od Wykonawców złożenia wraz z ofertą oświadczenia w formie jednolitego dokumentu zamówienia, dalej „JEDZ”.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział dodatkowe podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 1) oraz pkt. 4) ustawy Pzp, co szczegółowo określił w pkt. 5) ust. 3. SIWZ oraz we wzorze udostępnionego dla Wykonawców oświadczenia JEDZ w sekcji III. cz. C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” w miejscu dotyczącym informacji na temat „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje”.
Wykonawca do oferty załączył formularz JEDZ, w którym oświadczył między innymi na stronie 12, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy wykluczenia, a w tym nie zachodzi przesłanka rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji.
Jednakże w toku badania i oceny ofert Zamawiający nabył wiedzę, zgodnie z którą w ocenie Zamawiającego Wykonawca podał w treści oświadczenia JEDZ nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnia, iż wszedł w posiadanie informacji, z których wynika że w 2018r. inny Zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1) odstąpił od dwóch umów z Wykonawcą oraz ustalił z tego tytułu odszkodowanie w formie naliczonej kary umownej, gdyż Wykonawca nienależycie wykonał w istotnym stopniu dwie umowy zawarte z tym Zamawiającym. W przedmiotowym przypadku uprzedni Zamawiający, tj. Uniwersytet Medyczny w Łodzi złożył skuteczne oświadczenie o odstąpieniu w całości od dwóch umów i naliczeniu kar umownych datowane na dzień 15.02.2018r., ponieważ przedmiot obu umów nie został dostarczony w całości i w wyznaczonym nawet dodatkowym terminie na realizację umów. O stopniu zawinienia Wykonawcy w realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego na rzecz UM w Łodzi, świadczy fakt, iż był on wzywany do dostarczenia całości przedmiotu umów i wyznaczono mu dodatkowe terminy, a pomimo to ich nie wykonał. Zamawiający podkreśla, iż Wykonawca zataił te przed nim informacje w niniejszym postępowaniu, co w zupełności jest niezrozumiałe, gdyż wiedzę o tych faktach z pewnością posiadał w chwili składania oferty, nie korzystając z przysługującej mu tzw. procedury samooczyszczenia (zob. wyrok o sygn. akt KIO 1102/18). Zamawiający dodaje, iż zwrócił się z pytaniem do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, czy faktycznie doszło do skutecznego odstąpienia o umów, a uzyskana odpowiedź w tym aspekcie była twierdząca.
Należy zauważyć, że art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp stanowi implementację przepisu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z brzmieniem art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę „jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnianiu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”.
Zamawiający uzasadniając podjętą decyzję przywołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.03.2018r. sygn. akt KIO 454/18, z którego wynika, iż: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.” , a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.03.2018r. sygn. akt KIO 335/18, w którym zostało stwierdzone, że: „Użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. sformułowanie "w istotnym stopniu" należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, a nawet powtarzających się takich samych wad świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, jak na przykład powtarzające się niedochowywanie terminu wykonania zamówień.”
W opinii Zamawiającego zaistniały łącznie wszystkie przesłanki, świadczące o prawidłowości zastosowania wskazanej powyżej podstawy wykluczenia, a mianowicie nienależyte wykonanie wcześniejszych umów w istotnym stopniu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a tj. z uwagi na nie dostarczenie całości przedmiotu umów, nie dostarczenie przedmiotu umów w wyznaczonym terminie, brak prawidłowej realizacji umów pomimo wezwań do ich wykonania, czyli ze względu na okoliczności, za które Wykonawca ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność, a także zasądzenie odszkodowania w postaci naliczenia kar umownych przewidzianych w tych kontraktach i potrącenia ich z zabezpieczenia należytego ich wykonania.
Z treści komentarza Pawła Sendrowskiego, zamieszczonego na portalu internetowym „lex” (link do komentarza: https://sip.lex.pl/#/publication/470077646/sendrowski-pawel-wykluczenie-wykonawcy-z-ktorym-wczesniej-rozwiazano-umowe-w-sprawie-udzielenia...?cm=URELATIONS), wynika, iż: „(…) kara umowna stanowi zryczałtowane odszkodowanie wyrażone w umowie należne wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego. (…) oraz „zgodnie z art. 483 § 1 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zasadą jest, że przesłanką żądania kary umownej nie jest każdy przypadek naruszenia przez dłużnika istniejącej więzi zobowiązaniowej, ale tylko taki, za który on odpowiada.”
Ponadto jak podaje Nowicki Józef Edmund na stronie internetowej blogprzetargi.pl we wpisie zamieszczonym w dniu 16.08.2018r. „W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp rozwiązanie umowy jest jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, a elementem warunkującym zastosowanie tej przesłanki wykluczenia jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym”
W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, iż zachodzą wobec Wykonawcy, tj. firmy REAGO TRAINING Sp. z o.o. podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp, a co za tym idzie Zamawiający jednocześnie stwierdza, iż Wykonawca podlega także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16) oraz pkt. 17) ustawy Pzp.
Uzasadniając kolejne przesłanki wykluczenia Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca mając wiedzę że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp przedstawił w oświadczeniu JEDZ informacje, które wypełniają dyspozycję wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt. 16) oraz pkt. 17) ustawy Pzp, co do prawidłowości zastosowania tych podstaw wykluczenia.
Z treści komentarza Konrada Różowicza, zamieszczonego na portalu internetowym „lex” (link do komentarza: https://sip.lex.pl/#/publication/470073562/rozowicz-konrad-wykluczenie-wykonawcy-ktory-wprowadzil-zamawiajacego-w-blad?cm=URELATIONS), wynika że: „Zgodnie z pierwszym z wymienionych przepisów z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nakazuje wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Taka sytuacja ma odzwierciedlenie w działaniach Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Wykonawca przedstawił informację w treści JEDZ, które są niezgodne ze stanem faktycznym i wprowadzają Zamawiającego w błąd. W ocenie Zamawiającego zrobił to świadomie, a wręcz celowo, gdyż trudno sobie wyobrazić, aby informacja o odstąpieniu z jego winy od dwóch kontraktów i obciążenie karami umownymi nie była mu znana. Wykonawca faktycznie w treści oferty przedstawił informacje dające fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postpowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego zrobił to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a z wypełnieniem co najmniej jednej z tych przesłanek mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wykonawca swoim działaniem spowodował faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu Wykonawcy. Rozmiar uchybień Wykonawcy przy wykonywaniu umów na rzecz UM w Łodzi świadczy o tym, iż powyższe uchybienia miały istotny charakter w takim stopniu, iż poprzedni Zamawiający zdecydował się rozwiązać z nim kontrakty.
Na potwierdzenie powyższej oceny i jej zasadności Zamawiający przywołuje treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.04.2017r. sygn. akt KIO 576/17, z którego wynika, iż: „(…) przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.” oraz treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08.02.2019r.. sygn. akt KIO 100/19, zgodnie z którym: „Zawarta w przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu.”
Z podobnym twierdzeniem można się spotkać w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 20.12.2018 r., sygn. akt KIO 2547/18, zgodnie z którym w stosunku do podstaw wykluczenia zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. „nie ma przesądzającego znaczenia, czy zamawiający w konsekwencji przedstawienia danych informacji rzeczywiście dał się wprowadzić w błąd, przez co doprowadzony został do podjęcia danych decyzji. Z logicznego punktu widzenia zastosowanie tych przepisów zachodzi bowiem wtedy, kiedy zostanie ujawnione, że dane informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd – może to mieć miejsce zarówno po podjęciu przez zamawiającego danej decyzji, jak i przed nim i w głównej mierze zależy od tego, kiedy zamawiający zostanie poinformowany o nierzetelności przedstawionych mu danych, najczęściej przez konkurującego wykonawcę.”
Z kolei z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.03.2019r. sygn. akt KIO 272/19, wynika, iż: „ Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. zaznaczył, że wykonawca "wprowadził zamawiającego w błąd", zatem ustawodawca przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy musi prowadzić do faktycznego wywołania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.”
Wskazać należy również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.12.2018r. sygn. akt KIO 2345/18 zawierający twierdzenie mówiące, że „Dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wystarczające jest samo przedstawienie informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”.
Zamawiający jest przekonany, iż w tym przypadku zachowanie Wykonawcy, polegające na podaniu nie tylko mylących, ale wręcz nieprawdziwych informacji w oświadczeniu JEDZ lub zatajeniu informacji, jakoby Wykonawca nie podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp wprowadziło Zamawiającego w błąd i działania te mogły mieć de facto istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje także, że ustawodawca we wprowadzonej w 2016r. nowelizacji ustawy Pzp przewidział możliwość zastosowania przez Wykonawców procedury tzw. self-cleaning. Z procedury tej mogą skorzystać Wykonawcy, którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 ustawy Pzp. Z treści art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.” Zatem, jeśli wobec Wykonawcy mają zastosowanie podstawy wykluczenia przedstawione powyżej może On przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Wykonawca, tj. firma REAGO TRAINING Sp. z o.o., w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ do niniejszego postępowania nie tylko oświadczył „nieprawdę” odnośnie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp, ale także nie wskazał i nie opisał przedsięwziętych środków w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. „samooczyszczenie”), w wyznaczonym do tego miejscu formularza.
Potwierdzenie tej tezy znajduje się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.06.2018r. sygn. akt KIO 1102/18, z którego wynika, iż: „Instytucja samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie że podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji.”
Zauważyć też należy, iż w artykule pt.: „Co należy wiedzieć o Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ)?” (Zamawiający 2016/20-43-49), którego autorem jest Irena Skubiszak-Kalinowska, zawarte zostało podobne twierdzenie: „Dowody self - cleaningu powinny być przedstawiane na moment składania wniosków/ ofert, o ile okoliczności naruszenia są znane wykonawcy. Jeśli jednak wykonawca składa ofertę w przekonaniu, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, a okoliczności te ujawnią się dopiero po terminie złożenia oferty, zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, powinien zwrócić się o wyjaśnienia. Uprawnienia do zwrócenia się o wyjaśnienia nie można również odebrać zamawiającemu, jeśli poweźmie on jakiekolwiek wątpliwości w odniesieniu do oświadczenia wykonawcy w JEDZ.”
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie widzi konieczności wzywania Wykonawcy do wyjaśnień, skoro okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp były znane Wykonawcy na moment składania oferty, a nawet na dużo wcześniej przed, bowiem do skutecznego odstąpienia od dwóch umów w sprawie zamówień publicznych doszło w roku 2018. Wykonawca samodzielnie powinien złożyć wraz z ofertą procedurę samooczyszczenia, a nie skorzystanie z niej w niniejszym przypadku Zamawiający odczytuje jako celowe lub co najmniej lekkomyślne działanie Wykonawcy. Nie jest więc dopuszczalnym, aby Zamawiający mógł zastosować art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, zgodnie z którego brzmieniem „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.”
Z kolei z komentarza Bartosza Kozłowskiego, zamieszczonego na portalu internetowym „lex” (link do komentarza: https://sip.lex.pl/#/publication/470116684/kozlowski-bartosz-przeslanki-wykluczenia-wykonawcy-ktory-wprowadzil-zamawiajacego-w-blad?cm=URELATIONS) wynika, że: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie mają art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Nie przewidują one możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy.” Ponadto, jak wskazuje autor dalej w treści przywołanego komentarza „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (podobnie wyrok KIO z 4.05.2017r., KIO 734/17, LEX nr 2311273; wyrok KIO z 7.06.2017 r., KIO 1004/17, LEX nr 2314509; wyrok KIO z 10.10.2017 r., KIO 2003/17, LEX nr 2406824), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17p.z.p.”.
Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i prawny oraz dokumenty zgromadzone w toku postępowania, stwierdzić należy iż bezsprzecznie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj. firmy REAGO TRAINING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chełmżyńska 180, 04-464 Warszawa, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 1 przedmiotu zamówienia, tj. symulatora do ultrasonografii – 1 sztuka oraz symulatora do ultrasonografii z modułem kardiologicznym – 1 sztuka, z postępowania na podstawie przywołanych powyżej w piśmie przesłanek wynikających art. 24 ust. 1 pkt. 16) i pkt. 17) oraz art. 24 ust. 5 pkt. 4) ustawy Pzp.
W konsekwencji zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z przepisami powołanej ustawy Pzp od powyższego zawiadomienia o wykluczeniu Wykonawcy oraz o odrzuceniu oferty Wykonawcy przysługuje prawo wniesienia pisemnego i umotywowanego odwołania, w terminie 10 (dziesięciu) dni od dnia przesłania niniejszego zawiadomienia. Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przy ul. Postępu 17A, 02-676 Warszawa, w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
